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PARECER TÉCNICO ASSUNTO:
Projeto de Lei nº 4686 e 2004 – direito ao conhecimento
da origem genética do ser gerado a partir de reprodução
assistida, disciplina a sucessão e o vínculo parental,
nas condições que menciona. Brasília, 12 de abril de 2005. Em atendimento à solicitação da Assessoria Parlamentar do Gabinete do Ministro do Ministério da Saúde, vimos apresentar as seguintes considerações acerca do Projeto de Lei nº 4.686 de 2004, que introduz art. 1.597-A a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil, assegurando o direito ao conhecimento da origem genética do ser gerado a partir da reprodução assistida, disciplina a sucessão e o vínculo parental, nos seguintes termos: 1. Conforme o texto apresentado, está sendo proposta a introdução de novo dispositivo no Código Civil com o objetivo de assegurar o direito ao conhecimento da origem genética do ser humano gerado por técnicas de reprodução assistida (RA), além de definir o direito sucessório e o vínculo parental. 2. Para tanto, estabelece que as instituições de saúde que realizarem Reprodução Assistida, detentoras de licença de funcionamento, concedidas na forma da lei, e os profissionais responsáveis pela execução dos procedimentos médicos e laboratoriais pertinentes, estarão obrigados a manter em arquivo sigiloso e zelar pela sua manutenção, todas as informações relativas ao processo, às identidades do doador e da pessoa nascida por processo de inseminação artificial heteróloga, de que trata o inciso V, do artigo anterior. 3. Além disso, estabelece que à pessoa nascida pelo processo de RA fica assegurado o acesso, a qualquer tempo, diretamente ou por meio de seu representante legal, e desde que manifeste sua vontade, livre e consciente, a todas as informações sobre o processo que a gerou, inclusive a identidade civil do doador e mãe biológica, obrigando-se o serviço de saúde responsável a fornecer as informações solicitadas, mantidos os segredos profissionais e de justiça. 4. Por fim, prevê que a maternidade ou paternidade biológica resultante de processo de reprodução assistida heteróloga não gera direitos sucessórios e que o conhecimento da verdade biológica impõe a aplicação dos artigos 1.521 (impedimento para casamento), 1.596 (direitos e qualificações relativos à filiação), 1.626 (adoção), 1.628, segunda parte (efeitos da adoção) do Código Civil. 5. Justificou-se a regulamentação destas disposições em função dos impactos que a revolução da engenharia genética têm causado, principalmente no Direito de Família, no que concerne aos vínculos de paternidade e maternidade. 6. A revelação da origem genética do indivíduo gerado por meio das técnicas de reprodução assistida permitirá o conhecimento da verdade biológica, o que, segundo o proposto, poderia vir a assegurar a identidade genética do ser humano, possibilitando-lhe conviver socialmente de forma mais digna. 7. Todavia, ressalta-se que o conhecimento da verdade biológica não poderá estabelecer nenhum vínculo parental entre o ser concebido e a pessoa do doador, incluindo os de natureza matrimonial. O que significa dizer, em outras palavras, que não poderá haver casamento entre o doador de gametas e filhos de seu próprio matrimônio ou em virtude de doações. Portanto, o conhecimento da origem genética não pode alterar as relações jurídico-familiares que o indivíduo gerado tem com seus pais e sua família afetiva. 8. A procriação assistida heteróloga confere aos pais civis a autoridade parental e como titulares deste direito, os pais terão os deveres de assistir material e moralmente os filhos menores na criação e educação. Mas no caso dos doadores dos gametas, os filhos resultantes da reprodução assistida heteróloga não poderão ter direito a alimentos relativamente a eles, uma vez que não se caracteriza nenhum tipo de vínculo (parental ou patrimonial), nem direitos sucessórios entre a pessoa concebida por técnica medicamente assistida heteróloga e o doador de gametas. 9. A temática em análise, por ser eivada de complexas questões merece algumas considerações que objetivam contribuir com a elucidação e bom encaminhamento da questão. Vejamos. 10. A discussão em torna da implementação das técnicas de reprodução assistida está atrelada ao direito ao planejamento familiar, assegurado constitucionalmente, com fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (Constituição da República, §7º, art. 226). 11. De acordo com a lei que regulamenta este mandamento constitucional (Lei N° 9.263, de 12.01.96), o planejamento familiar é direito de todo cidadão, entendido como “o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”. 12. Para o pleno exercício deste direito de planejamento familiar, a lei estabelece que sejam oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção. 13. Portanto, o planejamento familiar, de acordo com o artigo 3º da lei que o regulamenta, é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde, que compreende, dentre suas atividades básicas, a assistência à concepção e contracepção. As instâncias gestoras do Sistema Único de Saúde (SUS), em todos os seus níveis, estão obrigadas a garantir programa de atenção integral à saúde que inclua a assistência à concepção e à contracepção. 14. O acesso universal às técnicas de reprodução assistida, se assegurada adequadamente, somente será justificável se utilizada apenas como procedimento auxiliar na procriação. Assim sendo, é recomendável que as técnicas de reprodução assistida devam ser excepcionais e não habituais, gerando sempre mais benefícios do que riscos, principalmente para os filhos. 15. Nessa linha, o Código Civil estabelece que, presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (i) nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; (ii) nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; (iii) havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; (iv) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; (v) havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Portanto, denota-se que a disposição regrada pelo Código Civil trata de projetos parentais concebidos na constância do casamento, o que, conseqüentemente restringe a utilização das técnicas de reprodução assistida para estas situações. 16. A inseminação artificial heteróloga apresenta-se como uma das alternativas para a implementação do projeto parental, envolvendo a doação de gametas de doadores anônimos, estranhos ao casal, em razão de inviabilidades biológicas do homem ou da mulher. Doa-se porque a Constituição Federal estabelece como regra que é vedado todo tipo de comercialização de órgãos, tecidos, substâncias humanas (art. 199, § 4º CF/88). Em complementação, a Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, que é um dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos para utilização das técnicas de reprodução assistida, determina que a doação de gametas nunca terá caráter lucrativo ou comercial. 17. Esta Resolução, não obstante seja frágil instrumento de regulamentação por não ter força de lei, levou em consideração os direitos personalíssimos das pessoas envolvidas na implementação da técnica de reprodução assistida, na medida em que, ao mesmo tempo em que possibilita a quebra do sigilo a respeito do doador do espermatozóide/óvulo, também ressalta a importância do sigilo médico para a confiança que deve existir na relação médico-paciente, sigilo este que recebe apoio dos Tribunais brasileiros, inclusive. 18. A decisão de realizar o processo de reprodução assistida envolve uma série de complexos fatores, que transpassam pela problemática da condição biológica. A opção por ser pai/mãe implica numa decisão, num desejo de assumir a paternidade/maternidade, que estabelece, de imediato, o vínculo afetivo com o ser humano a ser gerado, o que dá elementos para a geração dos vínculos de natureza patrimonial (sucessórios). Portanto, a não-condição biológica para a realização deste projeto não impede alcançar o objetivo almejado. 19. Por outro lado, aqueles que doam seus gametas para viabilizar a realização deste projeto parental, não o fazem com o objetivo de realizar para si este projeto, mas apenas servir como instrumento para a felicidade alheia. No caso destes, não há que se falar em vínculos afetivos, a priori, vez que o ato de doação não integrou o processo decisório de implementação do projeto parental. 20. Tanto é assim que uma das garantias dadas aos doadores dos gametas é o anonimato, conforme estabelecido pelo Conselho Federal de Medicina. (Res. Nº 1.358/92). Mesmo em situações especiais fica resguardada a identidade civil do doador, sendo obrigação das clínicas, centros ou serviços que empregam a doação, manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e amostra de material celular dos doadores, para os casos em que a criança gerada desenvolver alguma patologia que necessite a utilização destes dados. 21. Diante destas premissas, não há que se falar em direitos sucessórios em face dos doadores dos gametas, uma vez que o projeto parental somente se destina aos receptores da técnica de reprodução assistida. Nesse sentido, o Projeto de Lei acerta. 22. Todavia, para evitar interpretações errôneas sugerimos que a redação do parágrafo 1ºe 2º seja adequada, substituindo-se as expressões: § 1º - “do doador e mãe biológica” por “doadores dos gametas”. § 2º - “A maternidade ou paternidade biológica” por “A doação de gametas para a realização de processo de reprodução assistida heteróloga não gera direitos sucessórios”. Justificativa: a utilização das expressões “mãe”, “maternidade”, “paternidade” são terminologias utilizadas em projetos parentais, dos quais os doadores não fazem parte. A utilização poderá ensejar interpretações afetivas relativamente ao ato de doação, o que é recomendável ser evitado em disposições regulamentares. 23. No que diz respeito à obrigatoriedade de manter em arquivo sigiloso as informações relativas ao processo, às identidades do doador e da pessoa nascida por processo de inseminação artificial heteróloga, o Projeto de Lei estabelece quais são as entidades que deverão atender esta disposição. No caso, serão as instituições de saúde que realizarem a reprodução assistida, devidamente licenciadas na forma da lei, bem como dos profissionais responsáveis pela execução dos procedimentos médicos laboratoriais pertinentes. Todavia, não há legislação ainda em vigor que licencie o funcionamento das instituições de saúde para a realização do processo de reprodução assistida, acarretando, conseqüentemente a interpretação destas disposições condicionada a futura lei que preveja esta exigência. 24. A Resolução do Conselho Federal de Medicina (nº 1.358/92) já estabelece procedimentos relativos à manutenção de dados relativos a aplicação das técnicas de reprodução assistida. Com a proposta do Projeto de lei dados relativos à origem biológica dos seres humanos obtidos por meio destas técnicas poderão ser alcançados. Todavia, deve ser aqui observado que esta possibilidade de acesso a dados genéticos e informações biológicas acerca dos doadores dos gametas poderá gerar discussões de outra natureza, que implicarão o respeito, até mesmo de instrumentos internacionais que estipulam diretrizes para acesso aos dados genéticos humanos, em razão de questionamentos acerca da possível discriminação de dados genéticos e dos direitos da pessoa humana em face dos seguros de saúde e direitos trabalhistas. 25. No que diz respeito ao direito de conhecimento acerca da verdade biológica impor a aplicação dos artigos 1521 (impedimento para casamento), 1.596 (direitos e qualificações relativos à filiação), 1626 (adoção), 1628, segunda parte (efeitos da adoção), ao que parece, pretende estabelecer critério para impedir a formação de vínculos parentais que desrespeitem as regras gerais do código civil e, ao mesmo tempo, impedir a caracterização de direitos sucessórios incompatíveis com as disposições constitucionais e civis vigentes. 26. Todavia, o direito ao conhecimento da verdade biológica do ser gerado pela técnica da reprodução assistida poderá colidir com o direito ao anonimato dos doadores dos gametas, que é considerado um dos pressupostos para a reprodução assistida. Para que haja o devido balizamento entre estes direitos um sistema muito seguro de dados deverá ser constituído de forma a evitar lesões aos direitos fundamentais dos envolvidos. 27. A diversidade de acessos e usos dos materiais biológicos humanos que a Ciência e a Medicina têm revelado nos últimos séculos trouxe uma série de complexas questões que, ainda estão sendo objeto de questionamento, tanto no campo ético, como no campo da moral e do direito, o que, muitas vezes dificulta, sobremaneira, a atuação do Estado na regulamentação destas novas tecnologias. Além disso, muitos dos possíveis desdobramentos destas novas tecnologias poderão resultar em novos dilemas em face dos direitos fundamentais da pessoa humana, revelando novas situações de conflito que também deverão ser objeto de regulamentação adequada. Veja, por exemplo, o caso do acesso aos dados genéticos humanos e o futuro promissor indicado pelo Projeto Genoma Humano. 28. Portanto, autorizar o conhecimento da verdade biológica pressupõe uma série de ações que implicam na regulamentação adequada das atividades dos profissionais e instituições de saúde envolvidas com as técnicas de reprodução assistida, o que também deverá levar em consideração os potenciais desdobramentos e os impactos para os direitos dos envolvidos. Sem mais considerações, Esse
é o nosso parecer.
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