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Autorização
para aborto em caso de Anencefalia
Discussão:
Participantes da Lista de discussão do Projeto Ghente comentam
decisão do Superior Tribunal de Justiça que impediu
o aborto de uma criança portadora de anencefalia. É
a primeira vez que o STJ julga o mérito de um habeas-corpus
sobre o tema. A discussão chegou até o Supremo Tribunal
Federal, mas a criança nasceu e não resistiu , como
já era previsto. A discussão no âmbito da Lista
Ghente-l envolveu importantes reflexões conceituais sobre
o início da vida, direitos humanos e as consequências
negativas da aplicação da lei, considerada por muitos,
ultrapassada.
Organizado
por Karla Bernardo
Texto
gerador da discussão:
18/02/04
Quinta Turma do STJ concede habeas-corpus para impedir aborto
Em
decisão unânime, a Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça (STJ) concedeu habeas-corpus a um nascituro. A
decisão impede o aborto que havia sido autorizado pela Justiça
do Rio de Janeiro porque a criança é portadora de
anencefalia. É a primeira vez que o Tribunal julga o mérito
de um habeas-corpus sobre o tema.
A defensoria
pública do Rio de janeiro ingressou na Justiça com
uma ação requerendo autorização para
a realização de uma intervenção para
interromper a gestação de G.O.C., diante da inviabilidade
de vida após o nascimento da criança. Segundo exames
realizados, constatou-se que o nascituro (criança ainda no
útero da mãe) padece de anencefalia (cabeça
fetal com ausência de calota craniana e cérebro rudimentar).
Informações médicas traduzem anencefalia como
um defeito de fechamento da porção anterior do tubo
neural, levando à não formação adequada
do encéfalo e da calota craniana. É uma condição
incompatível com a vida em 100% dos casos, levando à
morte intra-uterina ou no período neonatal precoce.
Em
primeiro grau, o juiz indeferiu o pedido, mas em apelação
o tribunal estadual autorizou a realização do aborto.
A decisão levou um advogado a impetrar habeas-corpus no STJ.
Alegou, para tanto, afronta aos artigos 3º, 5º e 227 da
Constituição Federal e ao artigo segundo do Código
Civil. Para o impetrante, o aborto em questão não
se enquadra nas hipóteses dos incisos do artigo 128 do Código
Penal (segundo o qual, não se pune o aborto praticado por
médico se não há outro meio de salvar a vida
da gestante (aborto necessário) e se a gravidez resulta de
estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante
ou, quando incapaz, de seu representante legal).
Em
dezembro do ano passado, a ministra Laurita Vaz, relatora do processo,
deferiu liminar para sustar a decisão do Tribunal de Justiça
até a apreciação final pela Turma. A ministra
entendeu ser patente o periculum in mora (perigo da demora), diante
da possibilidade de realização da intervenção
cirúrgica e conseqüente perda do objeto (vida), bem
como o fumus boni iuris (pretensão razoável), consubstanciado
na ausência de previsão da hipótese no art.
128 do Código Penal.
Ao
apreciar o mérito do pedido, primeiramente, a ministra relatora
entendeu ser possível o uso do habeas-corpus para se pleitear
o impedimento do aborto. "A eventual ocorrência de abortamento
fora das hipóteses previstas no Código Penal acarreta
a aplicação de pena corpórea máxima,
irreparável, razão pela qual não se há
falar em impropriedade da via eleita, já que, como é
cediço, o writ se presta justamente a defender o direito
de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito à preservação
da vida do nascituro", afirmou.
A ministra
considerou que a legislação penal e a Constituição
tutelam a vida como bem maior a ser preservado. E o caso em questão,
a de nascituro com anencefalia, não se inclui no rol em que
o aborto é autorizado. "O máximo que podem os
defensores da conduta proposta nos atos originários é
lamentar a omissão, mas nunca exigir do magistrado, intérprete
da lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que, insisto,
fora excluída de forma propositada pelo legislador",
destacou. "Deve-se deixar a discussão acerca da correção
ou incorreção das normas que devem viger no país
para o foro adequado para debate e deliberação sobre
o tema, qual seja, o Parlamento".
Dessa
forma, concedeu o habeas-corpus, confirmando a liminar, para reformar
a decisão do TJ, desautorizando o aborto. Os demais ministros
acompanharam a relatora em razão de a gestação
já se encontrar em torno do oitavo mês.
07/03/2004
STF julga prejudicado Habeas Corpus a favor de antecipação
de parto de feto com anomalia
O Plenário
do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou hoje (4/03) prejudicado
o pedido de Habeas Corpus (HC 84025) impetrado em favor de G.O.C.,
contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
que a impediu de interromper a gestação de feto com
anencefalia (cabeça fetal com ausência de calota craniana
e cérebro rudimentar), uma má-formação
que torna inviável a sobrevivência após o parto.
O HC ficou prejudicado por falta de objeto. De acordo com informações
apuradas durante o julgamento pelo relator da matéria, ministro
Joaquim Barbosa, e o presidente do Supremo, ministro Maurício
Corrêa, a criança nasceu no sábado (28/2) e
sobreviveu apenas por sete minutos. Segundo o jornal "A Gazeta
de Teresópolis", o bebê chegou ser registrado
com o nome de Maria Vida. -Íntegra da matéria publicada
pelo STF ON Line ,Clique Aqui
Comentários:
1-Comentário
Fernanda Carneiro, economista:
Patético!
2-Comentário
Lígia Frias,estudante de direito,10ºperíodo:
Olha Fernanda, não acho patético, não... Ao
contrário, trata-se de questão extremamente delicada;
especialmente por que não se restringe ao âmbito do
Biodireito. Veja, que o cerne do julgamento tem natureza Penal.
Neste caso o que se discute é se o magistrado pode alargar
o que está tipificado no Código como exceção;
ora, principiologicamente entende-se que não. A decisão
foi acertada.Entendo as questões éticas que envolvem
o debate, mas a mudança tem de ocorrer no legislativo, mesmo...
Não se trata de lacuna da lei; o fato é típico!!!!
Qualquer decisão que não essa abria precedentes para
que os magistrados criassem novas cláusulas de exclusão
da ilicitude a seu bel prazer; o que me parece um tanto quanto arriscado.
Fica a opinião.
3-Fernanda
Carneiro,economista:
Penso que enquanto não há Direito, há que se
chamar a Ética. Sempre . E evitar o sofrimento desnecessário
de uma mulher que sabe que está procriando
um ser quem não viverá. A justiça neste caso
se consuma entre duas pessoas
plenas. A mulher que pede ajuda e um Outro que lhe acolhe e responde
ao que
escuta dela.
4-Simone
Born de Oliveira ,jurista:
Concordo com a Fernanda, e a discussão precisa se dar no
âmbito transdiciplinar, eis que outras ciências poderão
auxiliar a do Direito quanto aos efeitos ( perversos a meu ver)
que a mãe gestante sentirá no antes, no durante e
no depois do nascimento com a morte. Se o Estado não estiver
aberto a esta regulamentação então ele não
servirá aos seus, o povo.
A autonomia da gestante precisa prevalecer, junto com o princípio
da dignidade humana; onde fica esta se a mesma é obrigada
a gestar um feto sem chance alguma de sobrevida extrauterina?
5-Firmin
Roland Schramm,filósofo:
Concordo com Fernanda e acrescentaria que este é um típico
exemplo de como a retórica e o uso incorreto das palavras
pode render um péssimo serviço a soluções
ponderadas e conflitos. Um feto ser chamado de "nascituro"
é pelo menos questionável. Isso mostra também
que necessitamos de uma instância como a ética para
criticar o direito nos casos em que este se torna totalmente contra-intuitivo
e, portanto, prejudicial. Que pensam os especialistas em direito
ao respeito?
Com efeito, se abrirmos o Houaiss, encontramos:
nascituro: 1. que o aquele que vai nascer; 2 JUR. diz-se de ou o
ser humano
já concebido, cujo nascimento é dado como certo. ETIM
lat. nasciturus "que
deve nascer". Poder-se-ia utilizar outros dicionários,
mas o essencial está,
para mim, em essas duas questões semânticas problemáticas,
quando aplicadas
ao anencéfalo:
a) "que deve nascer" (ou "que vai nascer"),
no sentido de "nascimento
certo": isso é pelo menos opinável porque não
é certo "que vai nascer". Se
houver algum neonatologista no grupo seria bom que se exprimisse
a este
respeito e ponderasse também se podemos falar de "alta
probabilidade" de
nascimento. Mas esta é uma questão científica;
b) "ser humano já concebido": esta definição
é ao mesmo tempo científica e
filosófica. Com efeito, para podê-lo chamar "ser
humano" deve-se responder,
previamente, à pergunta se um organismo da espécie
homo sapiens sapiens é de fato desta espécie se lhe
faltam as condições de ele se tornar em algum
momento sapiens (não tendo cérebro o ônus da
prova cabe a quem considera um anencéfalo homo sapiens sapiens).
Assim sendo, penso que nem devemos ir além do direito nem
da biologia, pois de ambos os pontos de vista pode-se
questionar se um anencéfalo é de fato um ser humano.
Portanto, me parece que por trás da decisão jurídica
existe um preconceito não explicitado é um
argumento falacioso, de clara tendência ideológica
(que deveria claramente
ser explicitada);
c) pode-se ir ainda mais longe e entrar no mérito da questão
de saber se um
anencéfalo ( e aqui já estamos no campo da ética
claramente) merece
proteção, antes de ele nascer: para acabar com o ar
de "professor" deixo
esta questão no ar para ser discutida e aprofundada.
6-Maximus
Santiago, médico:
Ligia,Concordo com seu ponto de vista.
7-Ligia
Frias, estudante de Direito 10º período:
Então, aproveitando o ensejo, acho que devo esmiuçar
o que
disse no e-mail anterior; mas somente pra me certificar de
que todos os termos e expressões jurídicas que se
tornaram tão
corriqueiros entre nós, "juristas" (e na maior
parte das
vezes, só entre nós ;-))não tenham atrapalhado
a
comunicação...
Em primeiro lugar gostaria apenas de esclarecer que talvez
estejamos tratando de pontos diferentes da mesma questão;
de
um lado temos a decisão do tribunal acerca do caso e de outro
o caso em si.
No que tange ao primeiro aspecto, vale salientar que o Código
Penal Tipifica o Aborto como crime e elenca apenas duas
hipóteses em que a ilicitude do fato é excluída:I-
se não há
outro meio de salvar a vida da gestante ou II- se a gravidez
resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento
da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Senão vejamos:
"Aborto
provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que
outrem lho provoque:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior,
se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é
alienada ou
débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante
fraude,
grave ameaça ou violência.
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são
aumentadas de um terço, se, em conseqüência do
aborto ou dos
meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão
corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por
qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II
- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido
de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal."
Saliente-se
que alguns juristas entendem que tal previsão
nem exclui a ilicitude do ato mas sim a culpabilidade e,
consequentemente, somente a pena que seria aplicada. É um
entendimento minoritário, mas existe...
Pois bem, permitir o aborto no caso em tela seria permitir ao
Magistrado criar mais uma exceção a lei. Esta, aliás,
não é
omissa; ao contrário, dispõe que outra hipótese
de aborto
constitui crime; ou melhor, somente nestes dois casos não
o é.
Ainda que houvesse a lacuna, a interpretação teria
de ser
restritiva; não só pelos princípios jurídicos
que regem o
Direito, mas, já que tocaram no assunto, por princípios
éticos. Se maximizarmos esta conduta, reproduzindo-a
infinitamente, veremos que haverá mais decréscimo
que
acréscimo, eis que a regra perecerá em detrimento
de um
subjetivismo alarmante. Imaginem que cada magistrado resolva
admitir uma nova exceção a cada regra imposta. Além
de
jogarmos fora o legislativo e tudo o que dizia Montesquieu
sobre a separação de poderes, admitiríamos
que o Magistrado
pudesse permitir um novo caso de aborto em virtude de ser o
feto portador de doença que ele considerasse demasiado penosa
para a mulher ou para os pais... Um tanto quanto discutível,
não?! Por isso disse que a mudança,se tiver de ser
feita,
deve ser no legislativo, e não no judiciário...
Quanto ao segundo aspecto,o caso propriamente dito, existem
algumas, ou melhor, outras considerações que quero
fazer...
Muito se falou sobre o nascituro e as acepções para
tal
palavra, no entanto, não acho que nos devemos apegar ao termo
que o direito, como ramo do conhecimento científico que é,
ou
diz ser, criou para satisfazer as suas necessidades técnicas.
Não obstante, uma coisa em relação ao nascituro
é certa: a lei
põe a salvo todos os seus direitos desde a concepção.
Daí
surgir o questionamento de poder ser, um anencéfalo,
considerado nascituro.
A pergunta é: por que não seria? O que o faz ser diferente
de
qualquer outro feto? O que é um nascituro "normal"?
Aparentemente tais perguntas soam tolas, mas, se avançarmos
um pouco mais, cairemos na questão central: O que torna o
anencéfalo tão diferente, a ponto de vermos posicionamentos
no sentido de retirar-lhe a sua "humanidade"?
Se considerarmos apenas e tão somente o aspecto constitutivo,
e dissermos que se trata somente da má formação
do tubo
neural estamos dizendo que qualquer outro feto com má formação
perde sua humanidade e não é digno vir ao mundo; o
que
particularmente não me parece razoável. De outro modo,
se
defendermos que não se trata da má formação
por si só, mas dos efeitos que esta gera, estaremos condenando qualquer
outro feto que tenha baixa expectativa de vida, o que também
me
parece insuficiente, uma vez que a tratamos de direito
fundamental constitucionalmente protegido.
Com efeito, a deficiência no tubo neural parece, me corrijam
os neurologistas se estiver errada, não ser suficiente para
determinar a ausência de vida vegetativa autônoma; ora,
então
é possível que, ainda que com a má formação
haja nascimento
com vida, mesmo que esta seja breve? Em caso afirmativo, não
estaríamos, diante de um conflito entre sofrimento materno
e
vida do nascituro, ainda que breve?
O interessante é que os conceitos de "normalidade"
e de "ser
humano" são voláteis; se modificam ao longo dos
tempos...
(Hoje nos espanta saber que escravos, mulheres e crianças
eram "coisas" outrora.) Isto porque o ser humano não
existe
sem que haja quem o reconheça como tal; ainda que esta visão
seja a dele mesmo. São humanos os que, de algum modo, nos
se
assemelham; o resto é coisa. E é aí que mora
o perigo...
Por isso tudo, acho bastante discutível a questão
e, como nã
há observador imparcial, inclino-me para a não permissão
deste tipo de aborto, até mesmo por achar que abriria
precedente para uma eugenia bem no estilo Francis Galton,
futuramente. De outro modo, o sofrimento da mãe, ao contrário
do que parece, não me é alheio; seria aceitável
expô-la a tão
profunda dor? Complicado... É isso que me faz inclinar, e
não
defender veementemente, a não interrupção da
gestação em
casos como este.
8-Sérgio
Rego, médico sanitarista:
Entendo o ponto de vista de Ligia quando insiste que o legislativo
deve se
pronunciar e modificar a lei. Mas gostaria de levantar algumas reflexões
a
respeito:
1. É por todos sabido que o Código Penal está
defasado, assim como estava o
Código Civil. Entendo que as leis representam pactos que
a sociedade faz
sobre questões relacionadas com a vida em sociedade. Esses
pactos são
refeitos de tempos em tempos, seja pela evolução dos
costumes, seja pela
evolução do conhecimento (no caso científico).
Creio ser dispensável
pensarmos em exemplos do Código Civil, mas fica claro que,
no tocante ao
próprio conceito de morte muita coisa mudou do início
do século XX para os
dias de hoje. O próprio conceito de morte cerebral já
evolui bastante. E os
juristas? devem esperar que novas leis sejam feitas? Não.
Eles se baseiam no
conhecimento científico atual para tomarem suas decisões,
ou não?
2. Se o conceito de morte cerebral é aceito com algum consenso,
porque o
mesmo conceito não pode ser aceito para definir o que é
vida? Se morte é
quando o indivíduo não tem mais possibilidades de
se realizar como pessoa
(as conexões estão irremediavelmente "partidas")
porque não aceitar como
vida (biológica) o momento em que as mesmas conexões
se fazem (em torno do
2o. e 3o. mês) e, no caso do anencéfalo, nunca?
3. A discussão precisa ser em torno do conceito de pessoa,
como o Roland
apontou e sobre como possibilitar ao judiciário tomar decisões
que não se
pautem por conceitos cientificamente ultrapassados! Eu não
sei, mas será que
precisamos de uma Lei pra isso?
4. Há quem defenda que placenta (por ser um órgão
da mulher que se
desenvolve na gravidez) deve ser enterrado após o nascimento
de uma criança.
O bom senso mundial repele essa idéia considerando-o como
um resíduo
biológico. Para mim, obrigar uma mulher a parir um anencéfalo
tem o mesmo
sentido que obrigar alguém a enterrar placentas: nenhum.
Optei por discutir por um viés estritamente biológico
apenas para enriquecer
o debate, oferecendo mais um olhar e não por achar que esta
questão possa se
restringir a um olhar por este ponto de vista.
09-Cibeli
Verdani, antropóloga:
O que coloquei para o Roland, i.e., relativizar os conceitos todos,
de forma mais ampla, filosófica e cientificamente, diante
da nova realidade da sociedade global e da tecnologia genética
deste novo milênio, vale mais ainda para a questão
jurídica: O chamado "pacto social" legislativo
(ou legal) anda a passos muitos,mas muito mais lentos que as mudanças
dos costumes e muito mais lentos que a própria ciência/tecnologia
moderna. Estas mudanças sim, sociais e "éticas",
no sentido dos VALORES aceitos internamente por determinada sociedade
em determinada época de sua história (e não
a ÉTICA baseada na filosofia greco-romana, na qual baseamos
os valores -E MESMO ASSIM, EM PARTE MUITO PEQUENA -da nossa sociedade
ocidental moderna global, elitizadamente,das ciências em geral,
inclusive a Filosofia; a Ética e o Direito; do século
XXI) deveriam ser a base da "Jurisprudência" doutores
em direito, estou usando os termos apropriados?).Assim, a Lei (em
particular a brasileira) deve ser interpretada e usada de forma
mais informada cientificamente, e não com base na sua literalidade.
Uma "coisa" sem possibilidade de, em 100% dos casos, sobre
viver fora do corpo materno, é algo externo ao próprio
corpo desta PESSOA? Não, dado que não pode sobreviver.
Consequentemente, não se trata de defender o direito de um
"nascituro"; de um "feto"; de um "embrião";ou
o que seja que nossos léxicos lusófonos queiram registrar,
no sentido comum. MAS DE BOM SENSO! Quem vai sofrer gerando ou parindo
parte de seu corpo que não poderá sobreviver alhures?
A "mãe". Qual o direito do cidadão de dispor
de seus próprios órgãos para doação?
Qual o direito de um cidadão de lutar por suas crenças
individuais? Afinal, quais são os direitos dos indivíduos
enquanto cidadãos? Consequentemente, considero esta resolução
do STF absolutamente equivocada em termos de interpretação
LITERAL (da Lei,no que concerne ao direito de "algo",
que não tem nome, dado que não existe isoladamente
ao corpo da "mãe) do que julgou. Não há
nada,neste caso, além da mulher e seu corpo, dado que 100%
é um número estatístico absoluto! É
certo que estatística não é realidade, e o
100% estatístico não significa a totalidade dos fenômenos
da vida (cf. Canguilhem, sobre a diferença entre VIDA e o
que as ciências médicas podem definir como tal), mas
uma mera representação desta totalidade, do absoluto....
Mas, neste caso, não só a decisão fere o princípio
da autonomia do cidadão diante do seu próprio corpo,
quanto fere o princípio do que um "nascituro";
um "feto"; uma "vida"; e uma "pessoa".>
Bom, mais um pouco de lenha na fogueira, pois, como sempre exemplifiquei,um
feto só se torna uma pessoa para as sociedades indígenas
brasileiras quando tem condições de sobreviver ao
período peri-natal. Assim como os bebês, até
mais ou menos os 3 anos de idade, na Idade Média Européia,
só eram batizados e reconhecidos como "seres vivos";
crianças por suas mães (mesmo que nobres), se tivessem
(após todo este período amamentados por suas servas
"amas-de-leite"),sobrevivido. (Cf. Arriés,P.-"
A história da família; da infância e adolescência"
ou algo parecido, na Idade Média Européia.
10-Adriana
Diaféria, jurista:
Pensando também em contribuir com a análise da decisão,
me parece que a
questão de fato é bastante delicada, uma vez que,
como regra geral, a
concretização do Direito depende do enquadramento
do caso concreto a norma
jurídica adequada. E no caso do Direito Penal, em função
dos princípios
(constitucionais e penais) que fundamentam sua aplicação,
este enquadramento deve levar em consideração o tipo
penal específico e aqui a Lígia é muito coerente
em sua análise.Todavia, cada caso é um caso e a aplicação
do Direito, se não realizada
pelo cumprimento expresso da norma jurídica, deve levar em
consideração
todos os fatos e circunstâncias respectivas levadas ao Juiz,
para que ele
tenha condições de avaliar e identificar todos os
tipos jurídicos potencialmente aplicáveis ao caso
(principalmente os preceitos constitucionais) e assim, com estas
ferramentas decidir a questão e aplicar efetivamente o Direito.
De toda forma, no caso em discussão, eu acredito que seriam
necessários mais elementos para uma avaliação
mais consistente, uma vez que seria recomendável conhecer
exatamente quais foram os termos do pedido da ação
inicial ajuizada pela defensoria pública do Rio de Janeiro
e dos termos sustentados no Habeas Corpus impetrado no STJ por advogado
(me parece ser outro que não o defensor público),
para entender melhor a questão e ponderarmos os valores em
conflito para darmos posicionamentos .Até porque me soa estranho
pedir autorização para realização de
intervenção no oitavo mês. Talvez seja porque
a mãe estivesse em risco de vida, talvez porque tenha tomado
conhecimento da anencefalia somente neste momento e "desejou"
tirar o filho antes do nascimento, por talvez lhe gerar muito sofrimento
saber que o filho que estava gerando não teria condições
de
sobrevivência (!?)....não dá para saber ao certo
a razão do pedido em juízo. Se for a primeira hipótese,
aí aqui teremos uma outra vertente: o conflito entre o direito
à vida da mãe e o direito à vida do nascituro....e
aqui eu entendo que estaria coberto pelo disposto no artigo 128,
I do Código Penal (aborto necessário)... Se tivéssemos
mais elementos apresentados na ação e no HC talvez
a discussão pudesse enriquecer mais ainda.
11-Cibeli
Verani, antropóloga:
Continuo fazendo apologia de que a comunidade acadêmico/científica
movimente-se politicamente, no sentido de que a legislação
brasileira seja atualizada, quase após um século (já
que, nascituro foi definido em 1916. Meus tios, já TODOS
falecidos, também foram nascidos antes deste ano!), de que
se revejam os termos em que são definidos, por lei, as categorias:embrião;
feto; nascituro; e pessoa humana.
Como antropóloga, não só coloquei meus argumentos
científicos como "éticos" (no sentido de
valores diferentes dos da nossa sociedade) tanto quanto minhas vivências
pessoais. Acho que são argumentos suficientemente inter-disciplinar-e-pessoais,
não? Acho realmente trágica a situação
da mulher (e da família) que depende destas decisões/interpretações
do que seja a lei, baseada na literalidade, pelos juristas. No meu
caso, já teria feito um aborto ilegal. Que legisladores são
estes,que não podem interpretar as leis, de acordo com princípios
maiores? Pelo que sei, a lei pode ser interpretada, e isto se chama
"jurisprudência". Estou errada?
12-Simone
Born, jurista:
É bom esclarecermos que por "jurisprudência"
devemos compreender como "casos julgados"; quando vários
casos seguem no mesmo sentido elas fazem parte desta quanto ao tema
em questão.
Mas, para ser jurisprudência é necessário que
o magistrado aplique a lei ao caso concreto.
13-Cibeli Verani, antropóloga:
Parabéns, Roland, por levantar a questão dos conceitos,
culturalmente
determinados, diversos entre Nascituro; feto e embrião. Gostaria
que você enfatizasse, segundo o background filosófico
E ANTROPOLÓGICO, o conceito de PESSOA, de uma forma global,
pois não podemos mais continuar a pensar,cientificamente
ou filosoficamente, neste novo milênio, em "seres (humanos
ou não)", sem esta noção absolutamente
diversa e cultural, do que seja uma PESSOA HUMANA, em termos científicos
(i.e. antropologicamente relativisados segundo a conjuntura e estrutura
social em questão).
14-Simone
Born de Oliveira, jurista:
Volto a questão do princípio constitucional, maior
do que a lei penal inteira, que visa a tutela da "dignidade
humana"de todos os seres.
Tanto da mãe que gesta quanto do feto que se desenvolve para
morrer em seguida por "impossibilidade" total de vida
extra útero, bem como do pai que permanece na expectativa
de que algo está vindo e que não será para
ficar com ele em seus braços, mas simplesmente para atender
aos anseios de um registro de nascimento e outro de óbito,
com todo o funeral e acompanhamento.
Desculpem, mas eu também pactuo da visão da nossa
antropóloga quanto a hipocrisia do julgador em não
aplicar o princípio constitucional...ou será da ignorância
jurídica do Ministério Público ( e da PGE com
seus procuradores ) que não consegue vizualizá-los
na legislação maior? Afinal: o magistrado somente
julga de acordo com o que lhe chega nos autos e como prova.
No RS temos decisões fantásticas em favor do reconhecimento
da união estável entre homossexuais, com pensões,
distribuição de bens e etc. Há lei que ampare?
Sim: a lei Maior, a Constituição Federal com seus
princípios. Cujos quais a lei ordinária ( códigos
e etc.) ignora. Foi notícia nacional o registro das uniões
em cartório, isto é um avanço em prol de cumprirmos
com a igualdade tão belamente colocada no papel. Independentemente
de termos a mesma orientação sexual deles ou de outros,
não cabe a nós todos dizer o que achamos melhor ou
pior, o Estado deve tutelar o interesse de todos que o compõem.
15-Cibeli
Verani, antropóloga
Simone! Agradeço muitíssimo seu apoio teórico-jurídico
.A noção de ser humano (PESSOA) varia de cultura para
cultura e de, na nossa sociedade urbanizada globalizada, de família
e indivíduo.
As leis e a burocracia TÊM, portanto, que ser mais ágeis
que 20 ou 30 anos (tempo que leva a lei para ser proposta e aprovada,
na nossa cultura brasileira - altamente burocratizada) para se adequarem
aos "costumes" ou a uma jurisprudência menos arcaica.
Não é problema somente do "legislativo";
mas também do "judiciário", interpretarem
as leis de acordo com os valores maiores que estão na constituição
ou na filosofia humana.
Nesse ponto, paro, pois o que é HUMANO, tenho certeza, apesar
de ter que relativizar os valores diversificados fundamentais de
cada cultura, enquanto antropóloga, EH BASTANTE SEMELHANTE,
de Bangladesh ao Paquistão; de Angola ao Brasil; e do Brasil
as pequenas tribos guerreiras de Rondônia, contactadas na
década de 60....Dos guerreiros Pathan paquistaneses aos guerreiros
tupi-mondé de Rondônia, encontro diferenças
apenas superficiais.E por experiência vivida, não somente
teórica (como, dizem, a dos estruturalistas), de antropóloga.
PS: sou uma antropóloga de formação estruturalista,
mas que dá bastante importância aos aspectos valorativos
(e não somente aos cognitivos) universais da Cultura (e filosofia)
Humana, tentando unir Lévi-Strauss a Bateson; Mauss; Dumont;
Marx; Weber; etc.). Pois sou antropóloga da saúde
e isto quer dizer trabalhar com a vida (e a morte) humana, interculturalmente.
E com MUITA experiência de campo....mais até que de
inúmeros antropólogos (e médicos; sanitaristas;
etc.) que não são "de gabinete"....
16-Tatiana
Carvalho, jurista:
Gostaria de manifestar a minha opinião sobre a antecipação
de parto de feto com anencefalia.A discussão foi motivada
pelas decisões dos Tribunais Superiores de nosso País:
Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.Primeiramente,
esclareço que utilizarei a expressão antecipação
terapêutica do parto para casos de fetos portadores de anencefalia.
Entendo que a expressão aborto não deve ser usada
na presente situação, pois não estamos tratando
de aborto, que consiste na interrupção da vida intra-uterina
viável. Estamos diante da interrupção de vida
intra-uterina inviável, pois é certo que este feto
não sobreviverá.
A questão ao meu ver não deve ser apenas repensada
juridicamente, mas também socialmente para alcançarmos
a lucidez de acreditar que o fato em discussão não
deve ser entendido como aborto e sim como antecipação
terapêutica do parto.
Entendo perfeitamente a indignação das pessoas, em
especial as que não pertencem à comunidade jurídica,
pois não se pode conceber que o cidadão não
tenha a certeza de que o ingresso no judiciário seja a via
indicada para que ele obtenha a satisfação de seu
direito de forma justa e legal. Lamentável que por decisão
judicial uma gestante tenha sido obrigada a suportar uma gravidez
que apenas lhe trazia sofrimento. Sem citar que alguns relatos médicos
indicam que este tipo de gestação pode inclusive causar
danos físicos à mulher.
Juridicamente, penso que atualmente as decisões judiciais
devem ser proferidas depois de estudo profundo dos direito e garantias
envolvidas. No presente caso, deve-se levar em consideração
a proteção do feto portador de anencefalia (má
formação do encéfalo e da calota craniana -
incompatível com a vida extra-uterina) e a proteção
à saúde da mulher. Adotando, para tanto, o conceito
de saúde indicado pela OMS (englobando a saúde física/psíquica/mental).
Em outras palavras, deve-se pesar os direitos garantidos pela Constituição
Federal: i) direito à vida (da criança) e ii) direito
fundamental da mulher à dignidade, à saúde
e à autonomia reprodutiva.
Ademais, se não estamos tratando de aborto e sim de antecipação
do parto, cumpre dizer que diante da ausência de previsão
legal prevendo a antecipação do parto o intérprete
deverá irremediavelmente recorre aos princípios gerais
do direito. Destarte, mais uma vez, deverá o intérprete
pesar o valor mais importante a ser protegido: o direito à
vida inviável de um feto ou direito fundamental da mulher
à dignidade, à saúde e à autonomia reprodutiva.
Deve-se admitir que a antecipação terapêutica
do parto de fetos com anomalias graves, que comprometem a sua vida
extra-uterina, proteja a saúde física e psíquica
da gestante, por demais abalada com a dor e sofrimento de estar
gerando um ser com a morte anunciada. Entendo que esta deve ser
a visão dos nossos julgadores.
Ademais, para aqueles que acreditam tratar de aborto o caso em exame.
Ainda assim, entendo ser muito fácil dizer que a hipótese
em discussão não encontra previsão no Código
Penal, e, portanto, não compete ao juiz - intérprete
da lei- acrescentar mais uma hipótese legal, afirmando que
o legislador não incluiu propositalmente.
Certamente, não compete ao juiz legislar, mas compete ao
juiz interpretar as normas legais de forma conjunta. Compete ao
juiz considerar que o Código Penal data de 1940. Compete
ao juiz ter a certeza de que este Código encontra-se cientificamente
e socialmente defasado. Compete ao juiz interpretar as normas de
forma não apenas literal e sim de forma a entender a racio
legis. Compete ao juiz entender que o Código Penal procurou
proteger a saúde da gestante.
E, paradoxalmente, compete ao juiz atual tentar alcançar
o bom senso do legislador de 1940. Pois o legislador de 1940 já
protegia a saúde física/psíquica/mental da
mulher em contrapartida ao direito de vida do feto ao contemplar
duas exceções para autorização da interrupção
da gravidez: primeiro quando a vida da gestante está em iminente
perigo, inviabilizando a gestão e a segunda quando a gravidez
for resultado de estupro (art. 128). Atualmente temos um intérprete
que não consegue proferir decisão com este raciocínio
alegando os limites impostos pelas leis.
Será que vamos conseguir progredir e alcançarmos decisões
judiciais para apaziguar os conflitos ou vamos ter decisões
para aumentar ainda mais os conflitos sociais?
17-Ligia
Frias, estudante de direito, 10ºperíodo:
Desconsiderando
o fato de eu não achar fácil dizer que o
magistrado deva aplicar, neste caso, a letra fria da lei,
fiquei muito feliz com seu e-mail...
Seu raciocínio é bastante consistente e resume quase
todas as
dúvidas que me fazem apenas "inclinar", como disse,
e não
defender a gestação até o fim...
Seria legal que pudéssemos avançar na questão
da dignidade da
pessoa humana e no sopesamento dos princípios Constitucionais.
18-Firmin
Rolan, filósofo:
Prezada Tatiana,
Li com interesse seus comentários, mas, como de costume,
tenho minhas dúvidas sobre muitas coisas e devo, portanto,
voltar à minha preocupação com o sentido das
palavras e seus possíveis efeitos sobre o esclarecimento
dos problemas.
De fato, penso que sua proposta de substituir a palavra "maldita"
aborto pela expressão antecipação terapêutica
do parto só complica mais o já complicado e problemático
cenário em pauta, e isso independentemente de sua eventual
pertinência jurídica. No entanto, nesta questão
específica, o que está em jogo não é
só rezar pela cartilha da lei porque - como você justamente
lembra a lei data de 1940 - a questão deve ser debatida num
contexto mais amplo da lei, como pode ser o âmbito ético
e social.
Mas, para tanto, é sempre bom começar preocupando-se
com o sentido e a utilização das palavras, pois estou
convencido que muitos problemas só são tais devido
à utilização indevida das palavras e, portanto,
dos conceitos e das argumentações decorrentes. Penso,
também, que este é meu papel nesta discussão
na qualidade de bioeticista e lingüista. Então, vamos
lá:
Semanticamente, aborto significa (da etimologia ab- , negação,
e oriri, "nascer") "não nascer" ou, se
preferirmos, "morrer ao nascer"), ao passo que parto (da
etimologia partu(m), derivado de parere, por sua vez do indo-europeu
*parens, com o duplo sentido de "pôr no mundo" e
de "parente") pode significar "expulsão do
feto do corpo da mãe" (Houaiss).
Portanto, sua interpretação é prima facie correta
se adotarmos o sentido da palavra parto. E, aparentemente, o é
ainda mais se adotarmos a expressão antecipação
terapêutica do parto.
No entanto, isso não esclarece a sua recusa do termo aborto,
nem sua "argumentação" serve para termos
idéias mais claras porque seu argumento é completamente
circular, isto é, logicamente falacioso. Com efeito seu argumento
(ou da linguagem jurídica? Gostaria de ser informado sobre
isso em minha ignorância abissal!) é o seguinte:
- "Entendo que a expressão aborto não deve ser
usada (...) pois não estamos tratando de aborto, que consiste
na interrupção da vida intra-uterina viável
[mas sim] inviável, pois é certo que este feto não
sobreviverá."
De fato, em sua argumentação você não
explica porque não usar a palavra aborto, se é verdade
que esta significa "morrer ao nascer".
O que me parece (mas posso evidentemente estar errado) é
que a "eufemização" consistente em substituir
uma palavra polêmica (aborto)por uma expressão em nada
esclarecedora ("antecipação terapêutica
do parto"), mesmo considerando a preocupação
de inserir o termo terapêutico, de fato não permite
sair do impasse argumentativo, isto e', da circularidade lógica.
E volto a insistir: enquanto não repensarmos os termos jurídicos
"criança" e "nascituro" (ver minha intervenção
anterior), não chegaremos a ver com mais clareza o problema.
De fato: abortar é "pôr no mundo" um ente
humano (e não propriamente um "ser", pois nunca
será "alguém", mas tão somente uma
parte de ser por algum tempo limitado), o qual tem muito menos o
direito à existência (qual existência? Com qual
"qualidade de vida"?) do que a parturiente.
Já finalizando: me parece que neste tipo de argumentação
esteja se insinuando, apesar das boas intenções sanitárias
(indicadas pelo uso do adjetivo "terapêutica"),
a ideologia religiosa segundo a qual uma vida - independentemente
de seu peso para o potencial, mais improvável titular - vale
sempre e em qualquer circunstância, mesmo que cause sofrimentos
evitáveis à gestante, a qual é uma titular
de fato e não potencial de sua vida. Em suma, existe uma
falta de proporcionalidade na argumentação, que pode
muito bem ser o produto de preconceitos não explicitados
e que devem ser banidos para evitar sofrimentos inúteis e
evitáveis, como bem deveria saber qualquer profissional que
trabalhe no campo sanitário, seja ele sanitarista propriamente
dito, jurista ou bioeticista.
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