Proteção jurídica do embrião humano

Por Heloísa Helena Barbosa

1. Embrião e nascituro. 2. Pessoa: personalidade e capacidade jurídica. 3. O princípio da dignidade humana. 4. Proteção jurídica do embrião humano.

 

1. Embrião e nascituro.
A partir do final da década de setenta, com o nascimento de Louise Joy Brown, em 5 de julho de 1978, na Inglaterra, considerada o primeiro "bebê de proveta" do mundo, tornou-se certo um fato que, até então, pertencia ao campo experimental: a possibilidade de concepção de um ser humano in vitro. A fertilização extracorpórea passou, desde então, a fazer parte efetiva das técnicas de reprodução humana assistida. De um lado a referida técnica trouxe a solução para inúmeros casais inférteis, mas de outro gerou profundos questionamentos jurídicos, muitos dos quais até o presente permanecem sem resposta adequada.

Entende-se por fertilização in vitro ou transferência de embriões a técnica mediante a qual se reúnem em uma proveta os gametas masculino e feminino, em meio artificial adequado, propiciando a fecundação e formação do ovo, o qual, já iniciada a reprodução celular, será implantado no útero de uma mulher.

Como se vê, até recentemente era impossível separar o embrião do corpo da mulher . Contudo, a técnica de fertilização in vitro superou essa impossibilidade. Para permitir várias tentativas de fecundação sem ter de retirar a cada vez óvulos da mulher, instaurou-se a prática médica de fertilizar simultaneamente vários óvulos, obtendo-se vários embriões. Sabe-se que, na fertilização in vitro, as possibilidades de obtenção de gravidez aumentam com o número de embriões transferidos para o útero materno, mas que crescem na mesma proporção os riscos de gravidez múltipla . A orientação internacional tem sido no sentido de se limitar o número de óvulos fertilizados, visto que os embriões excedentes serão congelados e utilizados em pesquisas laboratoriais ou simplesmente destruídos.

Se a questão relativa ao início da existência do ser humano já era tormentosa em se tratando de um ser concebido, por meios naturais, no ventre da mãe, potencializaram-se as dificuldades diante de fatos inéditos decorrentes da fertilização in vitro: a) possibilidade de um hiato entre o momento da fecundação e o da gestação, que pode se dar por tempo indefinido; b) existência de embriões crioconservados, denominados excedentes ou excedentários, que não serão utilizados para fins de reprodução; c) possibilidade de gestação por mulher que não é a mãe biológica, isto é, a fornecedora do gameta feminino; d) questionamento quanto ao momento a partir do qual pode-se considerar existente um embrião.

Mas não é só. Aponta-se, de início, um problema terminológico, na utilização indiscriminada do vocábulo "embrião". De acordo com a Biologia, antes da implantação, o óvulo fecundado chama-se "zigoto". O embrião é a entidade em desenvolvimento a partir da implantação no útero, até oito semanas após a fecundação; a partir da nona semana começa a ser denominado feto, tendo essa designação até nascer. Portanto, a rigor até os primeiros quatorze dia após a fertilização, temos o zigoto, denominado na legislação espanhola "pré-embrião", designação que causa controvérsia por induzir uma diminuição da condição humana da entidade em desenvolvimento .

Parece razoável, para fins do presente, à semelhança do critério utilizado por pesquisador da matéria , adotar-se o termo embrião englobando todas as fases do desenvolvimento do zigoto, a partir da concepção, considerada como a fertilização do óvulo pelo espermatozóide, até sua implantação, momento que assinalará o início da gravidez. Havendo fertilização in vitro, distingue-se, nestes termos, o embrião do nascituro, entendendo-se esse último como o ser já em gestação que, ao que se sabe até esta data, só pode ocorrer no útero de uma mulher.

A dúvida quanto ao início da vida embrionária tem suscitado debate entre os diferentes ramos do conhecimento, na medida em que se retorna, de modo mais agudo e diante de fatos científicos, à já antiga pergunta: quando se inicia a existência de um novo ser humano ?

A discussão se acirra na medida em que se multiplicam "as formas de agressão ao concebido, não limitadas ao aborto, mas estendidas ao embrionicídio não abortivo, à experimentação e manipulações genéticas com embriões e à produção de um número desnecessário de embriões para a fecundação assistida ou para finalidades estranhas à procriação: cosméticas, industriais ou de extração de tecidos para transplantes".

O Direito sempre conferiu proteção jurídica ao nascituro, embora não haja consenso quanto a sua natureza jurídica, alinhando-se várias teses, "desde as que consideram tratar-se de direitos sem sujeito até as que entendem que há no caso só meros estados de vinculação, passando pela retroacção da personalidade ao momento da constituição do direito e, finalmente, pelas que sustentam haver lugar entre a concepção e o nascimento a uma personalidade parcial, reduzida, fraccionária".

A longa controvérsia doutrinária acerca da natureza jurídica do nascituro, ou seja, se tem ou não personalidade, se é ou não pessoa, apresenta relevância jurídica, pois, como esclarece ALMEIDA, "a tomada de posição do jurista... importa numerosas conseqüências práticas, pois quem afirma personalidade afirma direitos e obrigações....". Registra a autora as diferentes teorias que no direito estrangeiro ora afirmam, ora negam, a personalidade do nascituro, demonstrando cabalmente a complexidade da matéria . Identifica, em seguida, as teorias que considera fundamentais na doutrina brasileira, a saber:
a) a natalista, que sustenta que a personalidade começa do nascimento com vida;
b) a da personalidade condicional ou concepcionista imprópria, segundo a qual a personalidade começa com a concepção, com a condição do nascimento com vida;
c) a concepcionista que considera que o início da personalidade se verifica com a concepção .

Não obstante a mencionada divergência da doutrina, certo é que o ser humano concebido e desenvolvido no ventre materno goza de tutela jurídica, sendo-lhe atribuída uma personalidade pré-natal , segundo alguns. Mas o que dizer quanto aos embriões excedentários, que se encontram crioconservados, muitos sem qualquer perspectiva de virem a ser transferidos?

As conquistas da biogenética humana têm transcendência indubitável sobre as definições e regulações jurídicas, fugindo a toda previsão e deixando à vista um perigoso vazio insuperável que os velhos conceitos não satisfazem, afirma CIFUENTES . Mas se o embrião congelado não for juridicamente considerado um nascituro, qual será sua condição jurídica?

Já se registrou que sob a influência da evolução de ramos da ciência tão diferentes como a cirurgia ou a genética molecular, tem-se assistido à abertura ou à confirmação de categorias jurídicas limitativas, enquanto outras categorias limitativas se fecham, mas nunca de maneira estanque. Assim a lei, embora não negue toda proteção, não reconheceu ao embrião a qualificação de pessoa jurídica e se encaminha por conseqüência no sentido da criação de uma terceira categoria.

De acordo com CIFUENTES, para se formar um critério deve-se considerar o anacronismo dos conceitos, quando confrontados com a realidade presente. Segundo o autor, "nossos códigos somente atendiam ao direito natural da fecundação no seio materno; enfocavam um processo orgânico pleno de incógnitas e ignorâncias, quando não baseado em erros, misterioso e oculto. Recorria-se, portanto, a aproximações indutivas e a presunções temporais, hoje inaplicáveis, por inteiro, aos métodos extracorporais. A pessoa devia, pois, estabelecer-se sob conditio juris, com o manejo de ficções, ou então, de artifícios conceptuais da língua. Frente a estes resultados e sistemas, não é possível aplicar a analogia como propõem alguns autores sem maior meditação. Não se está frente a meras relações de caráter patrimonial, a fatos e ato manejáveis por ampliação ou pelo adágio mutatis mutandi;....se apresentam diferenças diametrais: na fecundação extracorpórea vêm à luz o momento exato da conjunção dos gametas, sua verdadeira constituição celular e a projeção formativa até o parto. Como é possível aceitar as presunções temporais de algo concreto e provado ? Como estabelecer o conceito sobre a base de uma concepção induzida, frente a uma concepção programada e dada à luz em toda sua trajetória?"

Prossegue CIFUENTES, afirmando que "talvez, para a fecundação e concepção natural no seio materno, mantenham-se as bases de sustento das normativas de nossos códigos, em suas diferentes linhas (pessoa a nascer; pessoa concebida sob condição suspensiva ou resolutiva; prazos máximos e mínimos e presunções a favor do concebido, a espera do nascimento para retroagir). Porém o método extracorporal abrange um panorama que não permite sequer comparação, tanto para fixar o começo da sua personalidade, como sua formação e suas vicissitudes." Conclui o autor do texto que, por sua importância, mereceu transcrição, no sentido de não terem aplicação os artigos 70 e 63 do Código Civil argentino, pois esses captam a concepção no seio materno, entendendo também inaplicável o Pacto de San José da Costa Rica, que protege a vida desde a concepção, uma vez que foi celebrado em 1969, antes, portanto, da verificação da técnica em causa, além de tampouco se referir a união extracorpórea dos gametas .

Posta nestes termos a questão da natureza jurídica do embrião humano, impõe-se examiná-la não só à luz dos conceitos assentados na doutrina para personalidade, pessoa, capacidade, mas principalmente sob a regência dos princípios que estruturam o ordenamento jurídico brasileiro. Registre-se que não se cuida na hipótese de mera investigação para fins de classificação teórica. Muito ao contrário, o vazio jurídico tem ensejado a coisificação do embrião humano, permitindo sua utilização para experimentação em laboratórios e até para fins industriais e cosméticos.

2. Pessoa: personalidade e capacidade jurídica.
Já se afirmou que o Direito existe como ordenamento das relações entre os homens . O conceito de pessoa é, portanto, estrutural para o direito, já existindo no Direito Romano, embora com diferente significado . Contudo, a doutrina revela diferentes concepções, não obstante forte correlação, entre os conceitos de pessoa, personalidade e ser humano, apto a ser sujeito de direitos e deveres, mesmo não tendo em algumas circunstâncias possibilidade de exercê-los. Farta é a doutrina no que concerne à conceituação de "personalidade", "pessoa", "sujeito de direito" e "capacidade".

Segundo FERRARA , o sujeito de direito se diz pessoa. Sujeito de direito é aquele que é investido de poder jurídico, aquele que se encontra em condição de fazer valer a norma, invocando a realização a próprio favor. Por conseguinte, pessoa e homem não coincidem. Pessoa não é o indivíduo racional e consciente e que tem vontade, mas simplesmente o subiectum iuris. Pessoa é um conceito puramente jurídico-formal, que não implica qualquer condição de corporalidade ou espiritualidade ao investido. O homem é pessoa enquanto é reconhecido sujeito de direitos e obrigações. A personalidade por isso é sinônimo de capacidade jurídica , é um produto da ordem jurídica. O homem não por natureza, mas por força do reconhecimento do direito objetivo é pessoa: não se tem um direito inato e primordial à personalidade.

Toma como base o autor o fato de historicamente, por longos períodos, haver homens aos quais se negava a qualidade de sujeito de direitos, como os escravos, ou mesmo de homens que podiam perder sua capacidade, por entrarem em claustro ou serem condenados criminalmente (morte civil). Ressalta, ainda, que a capacidade jurídica variava, podendo ser diferentemente atribuída segundo a raça, a religião, o sexo, a pátria, não sendo, portanto, igual para todos os homens.

Destaca entretanto FERRARA que, pela própria razão de ser do Direito - homini causa constitutum est , a personalidade, que começa com o nascimento uma vez atendidos os requisitos legais, não pode ser atribuída se não aos homens ou como meio de realização de seus interesses. Conclui que, no estado atual de civilidade, a capacidade do homem é um pressuposto da ordem jurídica e não tem necessidade de expresso reconhecimento. Hoje todos os homens são pessoas. A personalidade é igual para todos e acompanha o indivíduo em qualquer condição e estágio de sua vida.

A satisfação dos interesses humanos é igualmente enfatizada por ENNECERUS, KIPP e WOLF , segundo os quais o conceito de direito subjetivo, como um poder investido pelo ordenamento jurídico serve para esse fim. Pressupõe-se, por conseguinte, um sujeito de direito ou, o que equivale em linguagem jurídica, uma pessoa. Entendem, porém, que a personalidade não é um direito (subjetivo), mas uma qualidade jurídica, que constitui a condição prévia de todos os direitos e deveres, correspondendo à capacidade jurídica.

Na mesma obra, afirma-se que a liberdade geral e a capacidade jurídica se consideram como necessidades éticas, de acordo com a consciência das nações modernas, sendo que a capacidade jurídica dos homens se pressupõe no Código Civil como coisa evidente, não necessitando de declaração especial.

Nessa última linha, mais próxima da atual, TRABUCCHI esclarece que todo ser humano, enquanto tal, tem personalidade jurídica, ou seja, todo os homens têm, em tese, a mesma personalidade. Este reconhecimento é uma notável conquista do direito moderno, o que não ocorreu em outras épocas, como antes assinalado. Hoje usa-se o termo pessoa para indicar o homem como ator do mundo jurídico. Disso deriva uma qualidade dos sujeitos; personalidade quer dizer ser sujeito de direito, com aptidão de tornar-se titular de cada situação de direito ou de dever jurídico. Personalidade em sentido jurídico é portanto a aptidão reconhecida pela lei de tornar-se sujeito de direitos e deveres; como pressuposto da concreta titularidade das relações, a personalidade corresponde à capacidade jurídica.

Para CARBONNIER, pessoa, em sentido jurídico, é todo ser com capacidade de gozo de direitos: pessoa e sujeito de direito são a mesma coisa. Com os requisitos exigidos, em princípio, é o nascimento o determinante da personalidade . Esse o entendimento que tem predominado, igualmente, na doutrina brasileira. A idéia de personalidade está intimamente ligada à de pessoa, pois exprime a aptidão genérica, hoje reconhecida a todo ser humano, para adquirir direitos e contrair obrigações; capacidade de direito é aptidão, oriunda da personalidade para adquirir direitos na vida civil . Personalidade é um atributo jurídico e tem sua medida na capacidade ; sujeito de direito é quem participa da relação jurídica, sendo titular de direitos e deveres; a personalidade é a qualidade inerente ao ser humano que o torna titular de direitos e deveres, sendo pessoa os que a têm.

Sobre a matéria CIFUENTES apresenta posição crítica. De acordo com o autor, a palavra pessoa em seu significado jurídico representa a união de um conteúdo e uma forma qualitativa. A substância é dada pelo homem; a qualidade pela personalidade que o direito atribui. Implica na vida do homem no ordenamento jurídico. Não bastam por si nenhum dos termos da fórmula. A norma por si não é pessoa, nem o pode ser; como não é direito subjetivo, nem o pode ser, porque não atua, não move as relações humanas. Há, pois, uma dualidade de elementos na palavra pessoa. A qualidade jurídico-formal e o substrato real. Conclui, com base em PUGLIATTI, que, em realidade, o conceito de pessoa ou sujeito jurídico é um conceito formal, vale dizer, que deriva de uma qualificação que a norma jurídica outorga com fundamento em determinados pressupostos materiais, considerados pela mesma norma como condições necessárias para sua aplicação; o elemento formal constitui a fonte de qualificação que tem necessidade de apoiar-se no elemento material. A qualificação do elemento material dá origem justamente ao fenômeno jurídico.

A personalidade para CIFUENTES é um dos elementos da união que encerra o conceito: a qualidade jurídico-formal, a máscara mesma . Daqueles elementos, o homem como substrato e os direitos e obrigações normatizados como poder jurídico, este último é a personalidade. Significa que vem a converter-se juridicamente no que personifica o homem. O homem com personalidade jurídica é pessoa. Vale dizer que aquela é um dos pressupostos qualificadores, o pressuposto normativo que o ordenamento projeta. Não pode ser, portanto, um direito nem um atributo, desde que é o pressuposto.

Critica, porém, a equiparação de personalidade e capacidade. Embora reconhecendo uma correlação entre os termos, insiste o autor em que não são iguais, esclarecendo: a capacidade é um conceito que se refere à dinâmica e admite graus, ausência parcial, limitações ou extensões. A personalidade não, já que é de existência elemental: existe ou não; se está com ela ou não. Falta sentido e razão dizer que existe personalidade em um aspecto e não para outro. Não há termo médio. A personalidade investe o ser em si, enquanto a capacidade se tem para algo ou a respeito de algo. Se é pessoa e se tem capacidade. Esta é uma conseqüência da personalidade: a personalidade é um prius e a capacidade um posterius. Se é pessoa porque se tem personalidade, logo, deve haver um mínimo de capacidade. Quando falta totalmente aquela, como tem condição de pressuposto, hão de faltar também a aptidão, os outros atributos, todos os direitos, a pessoa mesma.

Não obstante os diferentes entendimentos, parece não haver dúvida quanto à íntima correlação entre os conceitos de personalidade, pessoa, sujeito de direito e capacidade jurídica. O mesmo não se verifica, porém, no que concerne ao início do reconhecimento da personalidade.

WINDSCHEID já destacava a questão: o homem é capaz de ser sujeito de direitos e obrigações, de ser sujeito jurídico; é capaz de direito, do primeiro momento de sua existência. Mas a existência do homem começa apenas com o nascimento ou desde a concepção?

BEVILAQUA, em comentário ao artigo 4 º, do Código Civil de 1916, ainda vigente, refere a existência de duas doutrinas quanto ao início da existência da personalidade humana: uma a faz começar com o nascimento, reservando para o nascituro uma expectativa de direito; outra remonta à concepção. Esclarece que foi preferida a primeira doutrina, "por parecer mais prática". Assinala que o Código Civil brasileiro, como todos os outros, destaca situações em que o nascituro se apresenta como pessoa: artigos 359 (legitimação do filho apenas concebido), 363, parágrafo único (reconhecimento do filho, anterior ao nascimento), 468 (curatela do nascituro) e 1.718 (a pessoa já concebida, embora ainda não nascida, tem capacidade para adquiri por testamento) . Conclui afirmando parecer mais lógico reconhecer francamente a personalidade do nascituro. Para o Código de 1916, a personalidade começa com o nascimento; basta que a criança dê sinais inequívocos de vida para ter adquirido a capacidade civil.

O novo Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, dispõe que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. 1º), repetindo no artigo 2º a redação do artigo 4º, do Código Civil de 1916: "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".

Por conseguinte, não há atualmente no direito brasileiro, disciplina legal quanto ao embrião humano, na medida em que, pelas razões expostas, tanto o Código Civil de 1916, quanto o de 2002, contêm dispositivos que parecem aplicáveis apenas ao nascituro, ou seja, ao ser concebido e já em gestação no útero de uma mulher.

Contudo, o que respeita aos conceitos de pessoa, personalidade, sujeito de direito e capacidade, como bem observado na doutrina portuguesa, "trata-se de um problema de mera construção doutrinal e que vem sendo predominantemente resolvido entre nós a partir de dados referentes a direitos patrimoniais do nascituro. Ora, a temática dos direitos de personalidade do nascituro vem colocar novas questões, v.g., a de saber se antes do nascimento, e independentemente deste, existem ou não direitos de exigir a abstença ou a acção face, respectivamente, a intervenções ou a omissões lesivas da personalidade do concebido, v.g., da sua vida e da sua saúde."

Efetivamente, a partir da Constituição da República de 1988 que promoveu a "constitucionalização do direito civil" , colocando o ser humano como causa e fim únicos de todo o ordenamento jurídico, não parece razoável que se continue a "construir" conceitos, em especial os que têm papel estrutural, sob uma ótica patrimonialista. O exame dos "direitos" reconhecidos ou resguardados ao nascituro pela Lei Civil, ainda quando se lhe confere representante, tutelam interesses patrimoniais.

TEPEDINO enfatiza que qualquer lei que, mesmo cumprindo os ditames constitucionais específicos para certas matérias (exemplifica com a norma sobre transplantes), desatendesse a preocupação do constituinte relativamente à realização da personalidade e à dignidade da pessoa humana, padeceria do vício da inconstitucionalidade.

Nessa linha, o tratamento legal quer do nascituro, quer do embrião humano, há de ser harmônico com os princípios constitucionais, privilegiando os direitos extrapatrimoniais. A interpretação das regras existentes e das que venham a ser editadas, deve ser feitas sob essa orientação. No que respeita ao embrião humano, na ausência de normas específicas, impõe-se observar os princípios constitucionais pertinentes, vedando e condenando toda prática que lhes for contrária

3. O princípio da dignidade humana.
Embora reconhecendo que os pontos de vista cultural, psicológico e filosófico sejam diametralmente opostos, afirma CIFUENTES que a personalidade jurídica é uma condição necessária para desenvolver a dignidade prevista no campo dos valores e uma circunstância decisiva para caracterizar a sondagem psicológica, assim como parte do ontológico.

ANDORNO, por sua vez, entende que as soluções para os novos problemas provocados pela biotecnologia dependem quase inteiramente da resposta que se dê à pergunta sobre a pessoa. Aduz que os desenvolvimentos biomédicos não obrigam o direito a traduzir em termos jurídicos o laço que une a pessoa a seu corpo. Pelo contrário, o direito aparece como o garantidor da unidade da pessoa, que de outro modo se veria afetada por uma interpretação dualista do tipo "sujeito-objeto". A pessoa se identifica com seu corpo. E, sem embargo, não é em razão das qualidades do seu corpo que ela é a realidade mais sublime sobre a terra. É graças a seu ato de ser, dotado de uma intensidade única, que possui uma dignidade constitutiva.

Segundo o mesmo autor, de uma perspectiva, já não ontológica, senão ética, o termo "pessoa" é empregado para designar os seres que possuem uma dignidade intrínseca. Nesse sentido, dizer "pessoa" equivale dizer "um ser que merece um tratamento enquanto fim em si"; a "pessoa" é o oposto de "coisa", existindo um abismo infinito entre ambos.

Prossegue explicando que a noção de "dignidade" pode também ser tomada em dois sentidos: a) a dignidade ontológica, que é uma qualidade inseparavelmente unida ao próprio ser do homem ("al ser mismo del hombre"), sendo portanto a mesma para todos. Esta noção nos remete à idéia de incomunicabilidade, de unicidade, de impossibilidade de reduzir este homem a um simples número. É o valor que se descobre no homem pelo só fato de existir...; b) a dignidade ética, que faz referência não ao ser da pessoa, mas ao seu atuar ("a su obrar")...Esta dignidade é fruto de uma vida conforme o bem, e não é possuída por todos da mesma maneira. Se trata de uma dignidade dinâmica, no sentido de que é construída por cada um através do exercício de sua liberdade.

Esclarece que, quando se refere em sua obra à "dignidade da pessoa", o faz no primeiro sentido, ou seja, como sinônimo do valor que se deve reconhecer ao homem pelo só fato de ser homem . Entende, com relação às normas internacionais que afirmam o princípio da dignidade humana, que isso significa que não mais se admite a existência de homens de segunda categoria, de sub-humanos, de "vidas sem valor vital", sendo suficiente ser homem para ser reconhecido como pessoa. Todos os homens são igualmente dignos, em razão de sua natureza comum. Ser digno equivale, portanto, a ser pessoa.

Ressalta, contudo, que as "biotecnologias" fizeram nascer neste últimos anos o debate em torno da noção mesma de "pessoa", em especial nos momentos limites de sua existência: o começo e o fim. Se assiste assim o que se tem denominado "a diluição dos confins da pessoa". Indica haver duas visões opostas da pessoa: a que a identifica com o indivíduo pertencente à espécie humana e a que a assimila ao ser autoconsciente.

Retorna-se, desse modo e por força de outra abordagem, à antiga questão: quando começa a vida humana ? KOTTOW apresenta sobre a matéria três posições fundamentais: a concepcional, a evolutiva e a relacional . Efetivamente, não obstante as respeitáveis ponderações do autor, sua proposta, que acolhe a última tese, não resolve a questão sob o aspecto jurídico, especialmente no que concerne ao embrião humano.

Se mantido está o debate quanto ao início da existência humana, parece razoável considerar que, independentemente da corrente que se adote, há concordância quanto ao valor que é inerente ao indivíduo pertencente à espécie humana: a dignidade.

De acordo com a Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana é princípio fundamental (art. 1°, III). Segundo AZEVEDO, "tomada em si, a expressão é um conceito jurídico indeterminado; utilizada em norma, especialmente constitucional, é um princípio jurídico". Após diferenciar os conceitos jurídicos indeterminados descritivos (ex. patrimônio, cobrança), dos normativos (justa causa, boa-fé), esclarece que esses últimos exigem valoração. "No caso da dignidade humana, o conceito, além de normativo, é axiológico porque a dignidade humana é valor - a dignidade é a expressão do valor da pessoa humana. Todo "valor" é a projeção de um bem para alguém; no caso, a pessoa humana é o bem e a dignidade o seu valor, isto é, a sua projeção."

Ressalta AZEVEDO, ainda, haver grande desacordo sobre o conteúdo da "dignidade da pessoa humana", polarizando-se as concepções: de um lado, a concepção fundada no homem como razão e vontade, segundo uns, como autoconsciência, segundo outros; de outro, "a concepção própria de uma nova ética, fundada no homem como ser integrado à natureza, participante especial do fluxo vital que a perpassa há bilhões de anos, e cuja nota específica não está na razão e na vontade.....e sim, em rumo diverso, na capacidade do homem sair de si, reconhecer no outro um igual, usar a linguagem, dialogar e, ainda, principalmente, na sua vocação para o amor, como entrega espiritual a outrem........A primeira concepção leva ao entendimento da dignidade humana como autonomia individual, ou autodeterminação; a segunda, como qualidade do ser vivo, capaz de dialogar e chamado à transcendência."

Afirma o autor que "o princípio jurídico da dignidade, como fundamento da República, exige como pressuposto a intangibilidade da vida humana. Sem vida, não há pessoa, e sem pessoa, não há dignidade." Tal preceito não admite exceção é absoluto e está confirmado pelo artigo 5° da Constituição Federal, proibindo o aborto, na medida em que o zigoto que posteriormente se desenvolve no ventre materno é, sem dúvida, "um novo ser humano que já recebeu sua própria parcela de vida, já se inseriu com individualidade no fluxo vital contínuo da natureza humana." Constitucionalmente, o feto assim constituído está protegido tanto pelo princípio da dignidade da pessoa humana que pressupõe o direito à vida, quanto pelo caput do art. 5°, da Lei Maior.

Refere-se AZEVEDO ao nascituro, como conceituado acima, visto que com relação ao embrião que denomina pré-implantatório, resultante de processos de fertilização assistida, incluindo a clonagem, considera difícil dizer que se trata de "pessoa humana", por não estar integrado no fluxo vital contínuo da natureza humana. Reconhece, porém, que por se tratar da vida em geral e especialmente da vida humana em potencial, nenhuma atividade gratuitamente destruidora é moralmente admissível, embora não com base no princípio da intangibilidade da vida humana; trata-se da proteção, menos forte, à vida em geral. Em suas conclusões deixa consignado impor-se "ao jurista brasileiro, evitando uma axiologia meramente formal, dar indicações do conteúdo material da expressão" - dignidade da pessoa humana.

A importância do papel do jurista é igualmente ressaltada por ANDORNO que, após apresentar o entendimento de Tristam ENGELHARDT e Peter SINGER sobre a distinção entre "pessoas" e "seres humanos", rejeitando ambos, conclui que a sociedade moderna está enfrentando no campo bioético um trabalho indispensável de revalorização do ser humano e de sua dignidade, cabendo aos juristas, nesta tarefa, um lugar proeminente, já que, citando Catherine LABRUSSE-RIOU, "sua palavra é essencial à possibilidade de sobrevivência dos seres humanos enquanto pessoas".

Propõe ANDORNO uma "superação da perspectiva reducionista de pessoa, que esquece que esta não é "puro pensamento", mas que é também corpo. Se trata de reunir novamente o "corpo" e o "espírito" como dois co-princípios constitutivos da pessoa. Se a pessoa não se encontra no seu corpo, ou melhor, se não fosse seu corpo, onde poderíamos encontrá-la ? Não correria o risco de desaparecer, ou de converter-se um mera abstração ? Como faríamos então para protegê-la ? O desenvolvimento da medicina propõe ao Direito um desafio enorme e atrativo: assegurar o respeito igualitário, vale dizer, não discriminatório, de todos os seres humanos."

À evidência, a compreensão e alcance do princípio da dignidade humana é matéria extensa e complexa que ultrapassa em muito, os estreitos limites deste trabalho. Os excertos compilados embasam e encaminham uma possível posição sobre o problema do embrião humano, na medida em que, parece certa a existência de uma diretriz: o incondicional respeito ao princípio da dignidade humana.

4. Proteção jurídica do embrião humano.
Considerados, de um lado, os conceitos acima apresentados para pessoa, personalidade, sujeito de direito, capacidade e de outro o indeclinável princípio norteador da dignidade da pessoa humana, impõe-se investigar como deve se promover a tutela jurídica do embrião humano.

De início deve-se ter como pressuposto, na linha do preconizado por RODOTÀ, que o embrião não pode ser considerado um puro objeto, como vem sendo reconhecido por numerosas legislações que conferem à fase embrionária uma tutela particular.

Em estudo sobre o embrião humano, CIFUENTES apresenta, em linguagem acessível, o processo de formação do ser humano, antes desconhecido e oculto, hoje demonstrado cientificamente, destacando-se as seguintes fases: a) fusão do ovócito com o espermatozóide, criando-se uma célula diplóide, dotada de capacidade de subdividir-se reiteradamente; b) início da subdivisão celular (de 2 - 4 em 30 horas, 8 em 60 horas); c) aparecimento da mórula e depois da blástula; d) nidação ou fixação por meio de enzimas e diminutos prolongamentos tentaculares no útero; e) atividade contráctil (15 a 25 dias); f) começo do sistema nervoso (30 dias); g) córtex cerebral (aos três meses).

Antes da fusão, pode-se observar em microscópio que os núcleos dos gametas estão perfeitamente diferenciados, mantendo-se separados entre 6 e 12 horas, ainda que se aproximando, até se encontrarem. Somente ao se dar o encontro há o processo de fusão, ou seja, a chamada "singamia", na qual se unem os 23 cromossomas femininos e os 23 masculinos, intercambiando a informação genética e formando o código genético único.

Para fim de reflexão, merecem transcrição as seguintes ponderações do mencionado autor: "o chamado pré-embrião, antes da nidação, o que ocorre geralmente passados os primeiros 14 dias, é uma massa de células sem forma humana reconhecível; tem incipientes possibilidades de implantar-se e chegar a termo, ainda que seja transferido para o útero. Nesse tempo ou fase, é impossível contudo considerar que tem desenvolvimento um indivíduo, único, indiferenciado, com vida própria autônoma e certa. Disse Martin D. Farell, transcrito por Soto Lamadrid, que "se tomamos o ovo fertilizado ou zigoto imediatamente depois da concepção (leia-se a meu ver, fecundação), é difícil sentir-se perturbado por sua morte. O zigoto é uma delgada esfera de células; não seria possível que sentisse dor ou fosse consciente de algo. Muitos zigotos fracassam ao tentar implantar-se no útero ou são expulsos mediante um fluxo, sem que a mulher note nada impróprio. Por que causaria então preocupação a remoção deliberada de um zigoto não querido ? A resposta: "porque tem um código genético único" soaria inapropriada. Warren o diz bem, "a humanidade em sentido genético não é condição suficiente para estabelecer que um ente é pessoa...".

Insiste CIFUENTES na inadequação dos conceitos éticos e jurídicos existentes, rejeitando a tese dos que sustentam o ataque à dignidade, pois no zigoto estão os dados genéticos potencialmente configurados da futura pessoa, por entender que o zigoto é uma base de dados do futuro indivíduo, mas não é o indivíduo, não é um ente personificado, sendo um conglomerado de células indiferenciadas. É algo mais do que um tecido, porém menos que uma pessoa, podendo nunca chegar a cumprir seu potencial genético.

Segundo o autor, aparece aqui um ente novo, que não é tecnicamente "coisa", pois não se pode compará-lo a um tecido, nem a uma mera secreção do corpo , mas que tampouco é pessoa, sujeito de direito. Conclui no sentido que a sanção das ações contra o embrião pre-implantado estaria a exigir tipificação penal, mas que a discussão de sua personalidade e o presumido direito à vida ficam na área do puramente abstrato. Ressalta serem igualmente relevantes o direito à liberdade de procriação, à intimidade da decisão procriadora e o respeito à faculdade de dispor sobre a forma de concepção, além dos benefícios gerais para a evolução do homem.

Analisando a natureza do embrião, MANTOVANI refere três soluções nas diferentes ordens jurídicas: a) a diferenciação total entre concebido e homem-pessoa, sendo o embrião simples "coisa", razão pela qual não lhe é dispensada qualquer tutela jurídica, sendo total sua disponibilidade, o que possibilita sua produção em proveta para quaisquer finalidades de pesquisa ou experimentação, genética ou não, bem como a utilização de fetos abortados em cosméticos ou na indústria; b) a equiparação total entre o concebido e o homem-pessoa, reconhecendo-lhe a mesma natureza e dignidade da pessoa e, portanto, a mesma tutela jurídica, afirmando sua indisponibilidade, só admitidas intervenções terapêuticas e sacrifício apenas para salvar a vida da mãe; e c) a diferenciação parcial, segundo a qual o embrião é "ser humano", mas ainda não "homem-pessoa", merecendo tutela jurídica inferior a esse, havendo oscilação quanto à disponibilidade, ora relativa para permitir a pesquisa e experimentação até o décimo quarto dia da concepção, porque se desconhece a individualidade humana antes desse tempo, ora absoluta, proibindo a pesquisa e a experimentação, a partir do momento da fecundação, porque, ao contrário, se reconhece a individualidade humana ao concebido desde o início.

Esclarece o autor que "a primeira tese, por seu extremo utilitarismo, não é sustentada oficialmente por quase ninguém", reconhecida que é alguma "humanidade" ao concebido . Já a segunda, que sustenta o início da vida no momento da concepção, baseia-se no pressuposto de que, "sendo o concebido o ser mais jovem, débil e indefeso, o princípio personalista e o princípio da solidariedade impõem a mais rigorosa tutela" . A terceira tese tem longa tradição, sendo aceita na maioria dos países e confirmada pela legislação sobre o aborto que, "reconhecendo o concebido como ser humano, mas com menor valor que o homem nascido, admitem a possibilidade de seu sacrifício em benefício de outros direitos da mãe".

Na mesma linha, MANTOVANI refere duas teses contrapostas sobre o problema do início do ser humano: a) a tese do momento da fecundação e b) a tese das fases sucessivas. De acordo com a primeira, de cunho personalista, "o ser humano tem início no momento da fecundação, tendo em vista a "racionalidade biológica", já que a fusão representa o verdadeiro e único "salto de qualidade" que não se repete", gerando um individualidade humana nova e autônoma. Segundo o autor, nessa tese "há mais garantia e mais fidelidade ao perfil de tutela global da vida humana...".

Nas teses utilitaristas, "o início do ser humano se pospõe, convencionalmente, a fases sucessivas do desenvolvimento embrionário ", correspondendo no plano filosófico aos denominados "indicadores de humanidade" . Nessa última tese haverá uma fase em que o concebido pode ser considerado "coisa" e, por conseguinte, disponibilizado para experimentação.

Inclina-se MANTOVANI pela primeira tese, asseverando que "o balanço crítico das teses que antecipam e as que pospõem o início do ser humano parece sugerir a crise, do ponto de vista biológico e filosófico, da concepção "progressiva" do ser humano por carência de bases ontológicas". Exigível, em conseqüência, um tríplice ato de lealdade: a) lealdade científica, no sentido de reconhecer "a racionalidade biológica" como fundamento do início da vida, por ser o critério da fecundação o único com base ontológica; b) lealdade jurídica, admitindo que o concebido é ser humano desde a origem, sendo seu uso um problema jurídico; e c) lealdade legislativa, no sentido de que o legislador pode fazer prevalecer, de acordo com a Constituição de seu país, a tutela sobre o concebido ou os interesses científicos e da indústria, ciente neste último caso de estar sacrificando não uma "coisa", mas a vida de um "ser humano".

Do exposto, pode-se inferir que, na esteira da doutrina de CIFUENTES, parecem inaplicáveis ao embrião humano os conceitos existentes de pessoa, personalidade, sujeito de direito, capacidade, construídos com base em outra realidade fática e para um ordenamento orientado por princípios liberais, com ênfase nos aspectos patrimoniais.

Conforme BARRETTO, "os conceitos que serviram de fundamentos para o sistema noramativo da sociedade liberal-burguesa aguardam uma releitura do seu significado e de sua função na estrutura jurídica, face aos avanços do conhecimento científico e do mundo novo construído pela engenharia genética."

Por outro lado, se é certo que o concebido não é "coisa", atribuir ao embrião pre-implantatório natureza de pessoa ou personalidade seria uma demasia, visto que poderá permanecer indefinidamente como uma "potencialidade" .
Com relação ao início da existência humana, é de se indagar como seria possível conciliar uma tese utilitarista com o princípio da dignidade da pessoa humana. Em que pesem as ponderações de CIFUENTES, não parece razoável que a existência de um lapso temporal de algumas horas (6 a 12 horas que precedem a fusão dos núcleos ) seja bastante para autorizar a coisificação do embrião.

Indispensável, nesse passo, o esclarecimento de NYS: não é apropriada a distinção entre experimentação embrionária terapêutica ou não terapêutica. A primeira deve ser entendida como a que se realiza num zigoto para "elevar a possibilidade de ser implantado com êxito e desenvolver-se com saúde", portanto pressupõe um potencial curativo ou de diagnóstico para o zigoto, se transferido. Já a segunda implica na eliminação do embrião, visto que não são implantados. Contudo, "não há outra forma de desenvolver a experimentação embrionária terapêutica senão permitindo também alguma investigação não terapêutica". Em razão desse fato, as disposições normativas ou permitem algum gênero de pesquisa não terapêutica ou adotam a absoluta proibição.

A questão, sob os seus vários ângulo, é complexa e delicada. A legislação dos diferentes países oscila, ora adotando uma atitude proibitiva quanto à pesquisa e criação de embriões excedentes (às vezes limitando seu número), ora regulamentando os objetivos da pesquisa. Diferem também as normas quanto à limitação da fase de vida embrionária, bem como quanto ao destino do embrião após a pesquisa (implantação ou destruição). A Convenção de Direitos Humanos e Biomedicina do Conselho da Europa (art. 18, § 1º) destaca a necessidade de proteger o embrião durante a pesquisa.

O legislador brasileiro, até o presente, não se pronunciou sobre a matéria. Contudo, projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional limita a dois o número de embriões que podem ser produzidos in vitro, como forma de evitar excedentes, determinando sua transferência a fresco. Expressamente declara não serem dotados de personalidade civil e faculta a pesquisa e experimentação com embriões transferidos e espontaneamente abortados, desde que haja autorização expressa dos beneficiários.

ANDORNO afirma que "para além do debate interminável acerca do estatuto ontológico do embrião humano, a ética e o direito determinam, não o que é o embrião, mas como devemos tratá-lo. E se para isso se inspiram em um critério razoável, devem concluir que resulta necessário respeitá-lo como a uma pessoa".

No mesmo sentido BARRETTO entende que a indagação atual é "menos a de saber se o embrião é ou não é uma pessoa humana, e mais de definir normas de boa conduta em relação a ele. Pretende-se neste processo romper o dualismo coisas/pessoas e ...."redefinir fronteiras", o que implicará na construção de uma "ontologia intermediária", entre a ontologia substancial e a relacional, apta a resolver os dilemas morais e ajudar na racionalidade dos procedimentos judiciais....".

No momento, parece que o mais razoável, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, seja conferir ao embrião humano uma "tutela particular", desvinculada dos conceitos existentes, mas que impeça, de modo eficaz, sua instrumentalização, dando-lhe, enfim, proteção jurídica condizente, se não com a condição de indivíduo pertencente à espécie humana, com o respeito devido a um ser que não pode ser coisificado.

São Pedro da Serra, julho de 2002.

 

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